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Partiendo de que la patria potestad y la custodia no son lo mismo, se puede decir que la guarda y custodia supone el deber de los padres de cuidar a sus hijos menores de edad o mayores con necesidades de especial protección, de convivir con ellos, es decir, de tenerlos en compañía. Esta figura se regula en el Código Civil y se determina dentro de los procesos de separación, nulidad o divorcio, así como en los relativos a las medidas paternofiliales.
Un aspecto importante de la custodia es que puede ser compartida, pero también puede ser exclusiva o monoparental, lo que supone un reparto equitativo o no de las funciones referentes a la crianza de los hijos.
En concreto, la custodia compartida suele ser adoptada de mutuo acuerdo entre los cónyuges, pero también es muy común que el juez la adopte si considera que es lo más favorable para los hijos, y así lo avalan Sentencias del Tribunal Supremo argumentando que
la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. (Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de abril de 2013)
La custodia compartida es la custodia ejercida de forma conjunta entre ambos padres, es decir, que ambos se van a encargar de la educación, cuidado y va a existir convivencia habitual con los hijos. De hecho, esta es la opción que, por lo general, se va a considerar la más beneficiosa para el interés superior de los hijos, evitando separar a los hermanos, cosa que sí ocurre con el tercer tipo de custodia, la custodia distributiva.
La custodia compartida busca el equilibrio entre los progenitores distribuidos en distintos períodos y siempre atendiendo al interés de los propios hijos, por lo que son varios aspectos los que se tienen que valorar para otorgar la custodia compartida:
La actitud y relación de los padres con los hijos menores o que requieran de una especial protección, es decir, el vínculo afectivo.
El interés superior del menor.
En caso de que el menor tenga suficiente juicio, la propia opinión del hijo.
El resultado de los informes necesarios para su valoración.
La situación de los padres para darles una estabilidad al menor y procurarles un entorno seguro.
El número de hijos que se tengan.
El respeto mutuo de las relaciones personales.
Un aspecto para destacar es la posibilidad de modificar el régimen de custodia después de haberse establecido, tanto si se ha optado por la compartida como por la exclusiva, en atención a un cambio en las necesidades de los menores o en las propias circunstancias de los padres.
¡OJO! No es posible la custodia compartida en los casos en los que alguno de los padres esté incurso en un proceso penal “por haber atentado de alguna manera contra el otro progenitor, contra los hijos que convivan con ambos o contra los animales domésticos, como forma de coaccionar a cualquiera de las personas mencionadas”.
Ahora bien, ¿qué la diferencia de la patria potestad?
La patria potestad se tiene por el simplemente hecho de tener hijos y se refiere a la representación legal de estos y corresponde por igual a ambos padres. De hecho, solo se puede perder por motivos graves establecidos por ley. Comprende todos los deberes y facultades de los progenitores con respecto a sus hijos, mientras que la custodia solo hace referencia al cuidado cotidiano y diario.
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Noemí Romero González
DOCENTE DE LA FACULTAD DE DERECHO
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